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因发包人违约导致合同解除的，承包人能否请求未完工程的利润？
作者
唐青林张德荣李晓宇
北京云亭律师事务所
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《合同法》第一百一十三条规定，违约损害赔偿包括合同履行后可以获得的利益。但建设工程合同时间跨度较长，利益的不确定性较大，有其特殊性。那么在发包人违约导致合同解除的情况下，承包人能否请求其承担未完工程的利润呢？本文通过案例揭示最高院对此的看法。
裁判要旨
建设工程领域的预期利益，具有很强的不确定性，因此，非违约方主张可得利益损失时，需经鉴定机构鉴定其数额。
案情简介
一、鑫达公司将涉案工程发包给思安公司，并约定鑫达公司每月支付工程进度款。后在施工过程中，鑫达公司未按约定支付进度款。
二、思安公司诉至法院，请求解除合同，并要求鑫达公司支付工程欠款、利息以及未完工程的可得利润。
三、一审法院支持了解除合同、支付工程欠款及其利息的主张，但认为思安公司关于可得利润的主张没有法律根据。
四、二审法院认为，守约方可以请求可得利润，但思安公司提出的计算方式没有依据。后二审法院委托有关机构，对未完工程利润进行了鉴定，并以此为基础支持了思安公司未完工程利润的主张。
五、后鑫达公司申请再审，最高院认为，二审法院进行鉴定并依鉴定意见判令支付可得利益的做法并无不当，故驳回再审申请。
裁判要点
本案争议的焦点是，因发包人违约导致合同解除的，承包人能否请求其承担未完工程的利润？最高院认为，如果有确实依据，则应支付未完工程的的利润，主要有以下三点理由：
一、违约方本应赔偿可得利益损失
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故违约方应当承担守约方的可得利益损失。
二、建设工程可得利益有很强的不确定性
建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润、利益。故非违约方单方主张的预期利润计算方式，法院不予采信。
三、可依据鉴定结论确定可得利益数额
法院委托相关机构对未完工程利润做出鉴定的，如无相反证据予以推翻，则可依照鉴定结论，判令违约方向守约方支付可得利益。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
因发包人违约导致合同解除的，承包人要记得主张未完工程利润，同时其数额应向法院申请鉴定。因为发包人违约导致合同解除的情况常有发生，承包人往往只会主张工程欠款、利息以及违约金，而遗漏了可得利益。另外在多个案例中，最高法院均以主张的可得利益数额无据，而驳回了承包人可得利益的主张，故对可得利益的数额，应当向法院申请鉴定，使得主张有据。
相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
关于思安公司上诉主张的预期可得利益损失问题。思安公司上诉时主张以同行业最低利润率20%计算可得利益损失2,.1万元，向本院申请鉴定时又主张以下列两种方式之一计算可得利益损失：1.按总承包合同的可得收益规范计算，即：建安利润率+总承包服务费+税金方法计算可得利益损失，具体公式如下：未履行部分,,.8元（施工利润率7%+总承包服务费3%）（1+工程同期税金3.48%）=12,,元；2.公平计算法（利润率+税率），为简化处理公平适当的以10-12%确定本案利润率，计算方法：未履行部分,,.8元公平利润率10%（1+确定利润率时的增值税率10%）=13,,元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定，预期可得利益应当是守约方通过履行合同后未来可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，双方签订的《总承包合同》是一个集设计、设备供货和安装及土建施工于一体的合同，合同总价款1.亿元，其中设备费10,万元，建安费8,万元，设计费万元。鑫达公司在签订合同时应当预见到自己的违约行为会造成思安公司未完的建筑安装工程利润损失，故本院对思安公司主张的该部分可得利益损失予以支持。一审判决对此未予支持错误，本院二审予以纠正。但思安公司主张的可得利益计算方式没有事实和法律依据，本院不予支持。该部分利润应以双方签订的《总承包合同》中确定的建安费8万元为基础，扣除已完工程利润后予以确定。经本院委托中恒一信项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2,,元，本院对此予以支持。关于思安公司所主张的设计费和设备费采购损失并非建设工程施工合同的可得利益损失，且设计费万元一审法院已判决鑫达公司给付，故思安公司有关可得利益鉴定范围不全面的异议不能成立。
以下是最高院在判决书关于违约发包人是否应当支付可得利益部分的详细论述：
对于案涉可得利益损失，二审法院在审理中委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定意见表明案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2元。二审法院在审理中委托补充鉴定，并不违反法律规定，二审法院既然已经委托鉴定并认定事实，本案又无相反证据予以推翻，二审法院根据鉴定意见认定可得利益损失，并无不当。鑫达公司申请再审认为二审法院对可得利益损失委托补充鉴定违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予支持。
案件来源
吉林省高级人民法院，思安新能源股份有限公司与吉林鑫达钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
最高人民法院，吉林鑫达钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
延伸阅读
1
一、可得利益应当是可预见的
案例一
最高人民法院，贵州鸭溪酒业有限公司、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为：
关于可期待利润损失元的问题首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”鸭溪公司生产经营本身存在商业风险，并不必然产生利润，因此鸭溪公司主张的可期待利润损失元不属于订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其次，双方签订的《施工承包合同》也未就可期待利润损失进行任何约定。故鸭溪公司该主张无事实和法律依据，不应支持。
2
二、可得利益受到减损规则约束
案例二
最高人民法院，普洱鸿通建设工程有限公司、香格里拉县欧华水电发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为：
本院经审查认为，鸿通公司本案诉请的万元利润损失属可得利益范畴。违约损害赔偿的范围虽包括可得利益损失，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款之规定，该可得利益损失亦应当受到不可预见规则和减轻损失规则的限制，即该可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方于年5月6日签订《白水河三级电站土建工程施工承包合同》，合同签订时案涉工程尚不具备开工条件，双方当事人对此均是明知的。而年11月15日，叶义龙即将鸿通公司已付履约金20万元中的6万元返还给鸿通公司周加洪。可见，鸿通公司对案涉合同无法履行应当是有预期的。鸿通公司未提供证据证明其已为履行合同而购买机械设备、组织人员等，此虽为直接损失范畴，但亦能证明其对履行合同可以获得的利益缺乏合理预期，其请求按照合同完全履行后的利润率赔偿可得利益损失，依据不足。二审判决基于本案实际情况，对其利润损失的诉请未予支持，裁判结果并无明显不当。
3
三、双方违约时，可得利益损失应按过错程度分担
案例三
最高人民法院，山西通信服务有限公司（原山西通信服务公司）、国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为：
对于合同内未完工程可得利润。通信公司主张国基公司反诉时未提出该请求，且其作为违约方无权主张该费用。经查，国基公司反诉请求之一为判令通信公司给付拖欠的工程款万元及因其违约造成的经济损失.03万元，经双方申请，咨询公司为合同内未完工程可得利润、停工后现场管理人员工资、博力捷公司电梯款等分项作出《司法鉴定书》，上述分项作为国基公司主张工程款及损失的构成部分，均包括在国基公司的反诉请求之内，一、二审法院根据双方过错程度，认定合同内未完工程可得利润由通信公司承担70%的责任，并无不当。
4
四、仅有推算而无鉴定时，不支持可得利益
案例四
最高人民法院，安徽华发生态科技有限公司、中扶建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为：
关于中扶建设公司诉请华发科技公司赔偿可得利益损失.25元是否有依照。因该部分可得利益损失的诉请，系中扶建设公司依照年定额取费表一类工程取费利润费率的9.5%,按照涉案未完工程造价计算得出的结论。原审法院认为，建设工程施工合同具有特殊性，一项工程施工能否获得预期利益，不仅要求施工方严格按照工程设计图纸和施工规范进行施工，严格控制质量，还要求管理科学化，严格控制人工费和工程材料费的投入，节约成本。且建筑市场风云变化，从事工程施工或盈利或亏损，均属于正常现象。现中扶建设公司仅凭简单的计算公式，推算合同未能履行造成的可得利益损失，依据不足，原审法院不予采信。
案例五
最高人民法院，广西万博房地产开发有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为：
关于东阳三建应否赔偿万博公司车库和商铺租金的问题。万博公司主张车库和商铺经营收入系《建设工程施工合同》未按约定竣工造成的可得利益损失，东阳三建应予赔偿。经本院审查查明，万博公司与东阳三建在《建设工程施工合同》第二部分通用条款35.2约定：“承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。”以及第三部分专用条款第35条“违约”约定：“35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：由承包人限期完成。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：由承包人返工至合格止。双方约定的承包人其他违约责任：工期延误按元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%”，故原判决认定工期延误按元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%，是双方针对东阳三建工期延误违约责任计算方法的明确约定，前案生效判决已据此予以支持违约金万元。同时，退而言之，即便可得利益损失应当包括涉案房屋逾期交付使用所丧失的利益。该利益的范围可以根据案涉房屋的性质、地段、评估机构的鉴定意见酌定。但万博公司提交的评估报告，将空置率设置为0%明显与涉案工程的实际不符，不能视为万博公司已经完成证明可得利益损失具体数额的证明责任。故原判决未予支持万博公司关于涉案车库和商铺租金损失的主张符合本案实际。万博公司的该项再审申请理由亦不能成立。